“LA TRACCIABILITA’ DEI FLUSSI FINANZIARI ED IL IL CODICE ANTIMAFIA”, Editrice CEL, 2011, pagg. 285

Il Codice La Manovra Straordinaria contro tutte le Mafie Il 7 settembre 2010, com’è noto, è entrato in vigore il “Piano straordinario contro le mafie”, adottato con legge n. 136 del 13 agosto 2010, che è già stata sottoposta a revisione grazie al decreto legge n. 187/2010, in materia di sicurezza pubblica, convertito con legge n. 217 del 2010 (pubblicato in G.U. del 18 dicembre 2010). La nuova legge si compone di 16 articoli: l’art. 3 disciplina la tracciabilità dei flussi finanziari, mentre gli altri articoli impegnano il Governo ad emanare decreti delegati di riordino generale della disciplina antimafia. Mediante il citato art. 3 della legge n. 136/2010, al fine di prevenire e contrastare infiltrazioni criminali, è stato esteso ai contratti pubblici il tracciamento di tutte le movimentazioni finanziarie che hanno origine da contributi pubblici oppure dalla stipula di appalti di lavori, servizi e forniture e per tutta la filiera dei pagamenti a valle. L’Autorità di vigilanza, con tre determinazioni ha fornito le linee guida in merito alla relativa applicazione: la n. 8 del 18 novembre 2010, la determinazione n. 10 del 22 dicembre 2010 e la n. 4 del 7 luglio 2011 (inoltre, sul proprio sito web, l’Avcp ha pubblicato numerose FAQ sul tema). L’Autorità ha, infatti, spiegato il regime transitorio, l’ambito di applicazione della normativa, ed ha elencato quei contratti che sono sottratti da tale obbligo; si è, finalmente, ottenuta chiarezza in merito alla richiesta ed indicazione dei codici CIG e CUP, in merito al conto corrente dedicato, alla gestione dei movimenti finanziari, agli strumenti di pagamento idonei a garantire la piena tracciabilità. I contratti stipulati dopo il 7 settembre 2010 debbono, pertanto, sin dalla sottoscrizione contenere le nuove clausole sulla tracciabilità dei pagamenti. Per quei contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010, è ora previsto l’adeguamento alle disposizioni in argomento entro 180 giorni a partire dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (cioè, entro il 17 giugno scorso). Nel caso in cui, alla scadenza di tale periodo, nessun adeguamento sia stato posto in essere, il contratto si intenderà automaticamente integrato, ai sensi dell’art. 1374 del cod. civ., evitandosi, altresì, di incorrere nelle sanzioni pecuniarie di cui all’art. 6 della legge. La tracciabilità si riferisce a: 1) i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, a prescindere dal rispettivo valore, nonché dalla circostanza che il contratto sia stato o meno preceduto da procedura ad evidenza pubblica; 2) i medesimi contratti di appalto, esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice dei Contratti pubblici, ossia i contratti di cui al Titolo II, Parte I del Codice (eccezion fatta per alcune tipologie previste dall’art. 19); 3) i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture dei settori speciali (parte III del Codice); 4) le concessioni di lavori pubblici ex art. 142 e segg. del D.L.gs. n. 163/2006; 5) le concessioni di servizi di cui all’art. 30 del medesimo Codice; 6) i contratti di partenariato pubblico - privato, ivi compresi i contratti di locazione finanziaria; 7) i contratti di subappalto, subfornitura e i subcontratti in genere; 8) i cottimi fiduciari ex art. 125 del Codice, compresi gli affidamenti diretti di cui al comma 11, ultimo periodo; 9) i contratti di cessione del credito, nel senso che sono assoggettati alla tracciabilità anche i crediti ceduti al cessionario e i pagamenti che questi effettua all’appaltatore cedente. L’Avcp ha anche individuato le fattispecie contrattuali a cui non si applica la disciplina sulla tracciabilità: a) gli incarichi di collaborazione ex art. 7 comma 6 del d.lgs. n. 165/2001 (T.U.P.I.); b) le acquisizioni in economia, tramite amministrazione diretta; c) gli affidamenti in house providing; d) i pagamenti per fideiussioni stipulate dagli operatori economici in relazione alla commessa (ad esempio, la cauzione definitiva); e) i risarcimenti corrisposti dalle imprese assicuratrici ai soggetti danneggiati dalle stazioni appaltanti assicurate; f) le indennità, indennizzi e risarcimenti a seguito di procedure espropriative poste in essere dalle stazioni appaltanti o da enti aggiudicatori; g) le spese economali. L’Autorità ha anche escluso quelle fattispecie contrattuali assai eterogenee tra loro, e, come tali, non tutte qualificabili contratti d’appalto. Ad esempio, la tracciabilità non riguarda i contratti di lavoro conclusi dalle stazioni appaltanti con i propri dipendenti (art. 19, comma 1, lett. e), e quelle agli stessi assimilabili, come la somministrazione di lavoro con le pubbliche amministrazioni (artt. 20 e ss. del d.lgs. n. 276/2003), il lavoro temporaneo (legge n. 196/97). Per quanto concerne i contratti disciplinati dal 2 comma dell’art. 19, l’ Avcp li ritiene non soggetti agli obblighi di tracciabilità in quanto contenuti in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, tanto da rendere, de iure, tracciati i rapporti, anche di natura finanziaria, intercorrenti tra le amministrazioni aggiudicatrici. Sono, ovviamente, sottoposti all’obbligo della tracciabilità: gli operatori economici, anche riuniti in ATI o RTI, i subappaltatori e i subcontraenti che fanno parte della filiera delle imprese, nonché i concessionari di finanziamenti pubblici, anche europei, a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici. Da tutto ciò deriva l’obbligo di inserire la tracciabilità dei flussi anche nei contratti di subappalto, ai subcontratti, ecc., stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto. Ogni procedura di appalto deve essere contrassegnata con il CIG e, per i progetti di investimento, anche con il CUP. Il versamento del contributo è avulso dai suddetti adempimenti, continuando ad essere dovuto, secondo le nuove soglie stabilite dall’Autorità con delibera del 3.11.2010, entrata in vigore a decorrere dal 1° gennaio 2011. Affinché sia garantito il rispetto della tracciabilità dei flussi finanziari, è necessario dedicare uno o più conti correnti bancari o postali, e tutti i movimenti finanziari concernenti l’appalto pubblico di lavori, servizi, fornitura, vanno effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni, sussistendo tale obbligo anche per le Ri.Ba. (Ricevute bancarie elettroniche). Il successivo comma 2 dell’art. 3 si occupa dei pagamenti dei dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali, nonché di quelli per l'acquisto di immobilizzazioni tecniche; il comma 3 afferisce ai pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali (contributi INPS, INAIL, Cassa Edile), nonché quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi (per energia elettrica, telefonia, ecc.), ovvero quelli riguardanti tributi: trattasi di movimenti finanziari che riguardano esclusivamente l’appaltatore e non già la pubblica amministrazione appaltante. Per le spese giornaliere dei soggetti privati - da intendersi come importo di ciascuna spesa e non già al complesso delle spese sostenute nel corso della giornata, purché di importo inferiore o uguale a 1500 euro - viene consentito l’uso di strumenti diversi dal bonifico bancario o postale, restando fermo il divieto di impiego di contante e l’esigenza di documentare la spesa. Gli operatori economici, in ogni caso, ben potrebbero istituire un fondo cassa cui attingere per effettuare le predette spese giornaliere, individuando uno o più dipendenti utilizzatori, sebbene sia necessario servirsi comunque del bonifico bancario o postale, o di altri strumenti considerati equipollenti, al fine di assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari. Non sono assoggettate alla disciplina sulla tracciabilità le spese cosiddette “economali” delle stazioni appaltanti, che l’Avcp, con la citata determinazione n. 8 del 18 novembre 2010, ha indicato in via esemplificativa: le spese postali, le imposte, le tasse e altri diritti erariali, i valori bollati, gli anticipi di missione, le spese sostenute per l’acquisto di materiale di modesta entità, i biglietti per mezzi di trasporto, i giornali e le pubblicazioni periodiche, e, in generale, quelle spese minute indicate, in via del tutto generale, dalle stazioni appaltanti in apposito provvedimento interno, avente natura regolamentare. Antimafia. Il Consiglio dei Ministri del 9 giugno 2011 ha approvato, in via preliminare, uno schema di decreto legislativo contenente il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione e nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia. “E’ il completamento della strategia del governo di contrasto alla criminalità organizzata”, ha detto il ministro giustizia Alfano nella successiva conferenza stampa, una strategia fondata su tre direttrici: arresto dei latitanti, carcere duro, aggressione ai patrimoni criminali. Alfano ha presentato il provvedimento insieme al Presidente Berlusconi, che ha sottolineato l’importanza di ridurre ad unità tutte le norme che, nel tempo, si sono stratificate, e al ministro dell’interno Maroni: il Testo Unico, infatti, è frutto della collaborazione tra i due ministeri. Il decreto attua le deleghe previste dagli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136, con l’obiettivo di realizzare una completa ricognizione delle norme antimafia di natura penale, processuale e amministrativa ed il coordinamento delle stesse, comprese quelle previste dalla nuova disciplina dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata). Il nuovo Codice completa la riforma della legislazione antimafia avviata dal Governo tra il 2008 e il 2010, in particolare con riguardo a: • applicazione della normativa antimafia a tutti i reati di “competenza” delle D.D.A. e attribuzione alle stesse delle indagini patrimoniali e del potere di proporre le misure di prevenzione; • possibilità di applicare separatamente le misure patrimoniali e personali. I patrimoni mafiosi possono essere aggrediti anche in caso di morte; • rafforzamento del ruolo del Procuratore nazionale antimafia (può fare applicare propri magistrati alle procure distrettuali per la trattazione di singoli procedimenti di prevenzione); • istituzione dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata. Il Codice è articolato in cinque libri: • Libro I: La criminalità organizzata di tipo mafioso; • Libro II: Le misure di prevenzione; • Libro III: Nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia; • Libro IV: Le attività informative ed investigative nella lotta contro la criminalità organizzata. L'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata; • Libro V: Modifiche al codice penale e alla legislazione penale complementare. Dopo il via libera, lo schema di decreto legislativo passerà al Parlamento che avrà 60 giorni per dare il suo parere, per poi passare all’approvazione definitiva. Si tratta di un decreto legislativo in attuazione delle deleghe previste dagli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010 n. 136 (Piano straordinario contro le mafie approvato dal Consiglio dei Ministri di Reggio Calabria il 28 gennaio 2010). Il Codice prevede: - una completa ricognizione delle norme antimafia di natura penale, processuale e amministrativa; - l’armonizzazione e coordinamento di tutte le norme in materia, anche con quelle previste dalla nuova disciplina dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata. La criminalità organizzata di tipo mafioso (Libro I). Nel libro I sono contenute le norme essenziali alla disciplina del fenomeno criminoso di tipo mafioso: - associazione a delinquere di tipo mafioso (art. 416-bis c.p.); - scambio elettorale politico-mafioso (art. 416-ter c.p.); - assistenza agli associati (art. 417 c.p.); - aggravanti e diminuenti di mafia (art. 7, d.l. 152/91; art. 7 del decreto-legge n. 419/91); - disposizioni in tema di misure di sicurezza e confisca penale relative ai delitti di mafia (art. 12-sexies del decreto-legge n. 306/92); - norme relative alle indagini per delitti di criminalità organizzata di tipo mafioso presenti nella normativa complementare; - disciplina delle intercettazioni preventive di cui all'art. 25-ter. 306/92; - normativa speciale in tema di controlli, ispezioni e perquisizioni di cui all'art. 27, commi 1 e 2, della legge 55/90 nonché all'art. 25-bis, commi 3, 4 e 5 del d.l. 306/92. Le misure di prevenzione (Libro II). Il libro II provvede alla ricognizione della normativa vigente in tema di misure di prevenzione personali (legge 27 dicembre 1956, n. 1423) e patrimoniali (legge 31 maggio 1965, n. 575) che hanno subito, nel corso del tempo, numerosi interventi di modifica. L'esigenza di un'attenta opera di razionalizzazione, semplificazione e coordinamento della normativa vigente in materia, si è resa necessaria a seguito delle numerose leggi speciali, frutto di una legislazione di emergenza emanata in momenti di particolare asprezza nella lotta al fenomeno mafioso. Il Libro II è suddiviso in cinque Titoli che riguardano: - Le misure di prevenzione personali; - Le misure di prevenzione patrimoniali; - L'amministrazione, la gestione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati; - La tutela dei terzi e i rapporti con le procedure concorsuali; - Effetti, sanzioni e disposizioni finali. Nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia (Libro III). Il Libro III che costituisce un’attuazione specifica della delega contenuta nella legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie) modifica, aggiorna ed integra la disciplina della documentazione antimafia, frutto di una stratificazione normativa, le cui principali tappe sono rappresentate: - dalla legge 31 maggio 1965, n. 575, dal decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, dal D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252. La nuova disciplina valorizza, in particolare, l'istituto delle informazioni prefettizie, ampliando l'elenco delle situazioni dalle quali si desume il tentativo di infiltrazione mafiosa: - turbata libertà degli incanti (353 c.p.), turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (353-bis c.p., fattispecie peraltro introdotta con il Piano straordinario), truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (640-bis c.p.), nonché tutte le fattispecie previste dall'art. 12-quinquies del d.l. 8 giugno 1992, n. 306 convertito dalla L. 7 agosto 1992, n. 356 (tra le quali, ad es. estorsione (629 c.p.), associazione di tipo mafioso (416-bis c.p.), sequestro di persona a scopo di rapina od estorsione (630 c. p.), usura (644 c. p.) ecc.). Viene, inoltre, introdotta una norma che conferisce al prefetto la possibilità di desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa oltre che da sentenze di condanna non definitiva per reati "strumentali" anche da concreti elementi da cui risulti che l'attività d'impresa possa essere oggetto del condizionamento mafioso, anche indiretto. II provvedimento, inoltre, incide sulla disciplina della durata della validità dell'informazione antimafia liberatoria prevedendo, con una disposizione di favore per le imprese che lavorano nel circuito dell'economia legale, che essa possa essere utilizzata per un periodo di dodici mesi - attualmente il termine di validità è limitato a sei mesi - ove non siano intervenuti mutamenti nell'assetto societario e gestionale. Altro aspetto qualificante è la realizzazione di un sistema integrato dei dati, mediante l'istituzione della "Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia" presso il Ministero dell’Interno. La Banca dati consentirà di ottenere evidenti benefici in termini di semplificazione e di risparmio di risorse per tutti i soggetti coinvolti: - prefetture, stazioni appaltanti, imprese, con conseguente maggiore celerità del procedimento di aggiudicazione di contratti. Le attività informative ed investigative nella lotta contro la criminalità organizzata. L’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata (Libro IV). II Libro IV raccoglie le vigenti disposizioni inerenti: - la Direzione distrettuale antimafia (art. 70-bis del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12), la Procura nazionale antimafia (artt. 76-bis, 76-ter, 110-bis e 110-ter del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12), il Consiglio generale per la lotta alla criminalità organizzata, la Direzione investigativa antimafia (artt. 1, 3, 3-bis, 4 e 5 del decreto-legge 29 ottobre 1991, n. 345, convertito nella legge 30 dicembre 1991, n. 410). Contiene tutte le disposizioni relative all'istituzione ed al funzionamento dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata. Modifiche al codice penale e alla legislazione penale complementare (Libro V). II Libro V contiene le norme transitorie, di coordinamento, di abrogazione e di modifica della legislazione vigente che si rendono necessarie a seguito dell'intera operazione di riordino derivante dall'entrata in vigore del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione e nuove norme in materia di documentazione antimafia.