La garanzia mobiliare nel sistema che cambia. Il pegno come impegno contrattuale

Il vincolo obbligatorio è caratterizzato da aspetti di instabilità, di rischio per la circostanza imprevedibile che le vicende si possano svolgere in modo diverso rispetto alla programmazione contrattuale. Ben potrebbe accadere, infatti, che la prestazione diventi impossibile o il ritardo grave nell’adempimento sia determinato da causa non imputabile al debitore, nel qual caso l’obbligazione si estingue ed il debitore non è tenuto ad adempiere la prestazione né a risarcire gli eventuali danni al creditore. Nei rapporti di debito-credito il soddisfacimento dell’interesse del creditore dipende dalla necessaria cooperazione del debitore che deve porre in essere la condotta dovuta. E’ il debitore, cioè, che, adoperandosi con il proprio comportamento per adempiere la prestazione fa conseguire al creditore l’utilità prefigurata al momento della costituzione del vincolo. Esercizio e realizzazione del diritto sono, infatti, momenti distinti e l’aspettativa del creditore in mancanza della cooperazione del debitore potrebbe rimanere delusa ed insoddisfatta. Potrebbe verificarsi, infatti, che il debitore decida di non adempiere la prestazione e preferisca risarcire il danno patito dal creditore a seguito dell’inadempimento. La consapevolezza di una intrinseca incertezza del fenomeno obbligatorio legata alla disponibilità umana, libera ed ingovernabile del debitore, ha imposto storicamente la previsione di strumenti di garanzia che aumentano le probabilità di una concreta soddisfazione. In questa direzione la titolarità di una causa legittima di prelazione (privilegio, pegno o ipoteca), attraverso la creazione di una riserva ad rem su singoli o specifici beni del debitore converte la garanzia patrimoniale generica in una garanzia specifica su cui il creditore potrà agire a preferenza di altri per vedere realizzato il proprio credito o in via preventiva (anche prima dell’inadempimento) o esperendo strumenti “attivi” di conservazione della stessa. Gli schemi previsti dal legislatore, però, non appaiono sempre sufficienti per dare risposte adeguate alla realizzazione delle aspettative delle parti; l’alternativa è quella di utilizzare altri schemi non tipicamente predisposti a fini di garanzia, o di realizzare schemi nuovi suggeriti dalle logiche del mercato globalizzato e più confacenti per dare rapide risposte alla attuazione dei rapporti obbligatori. In questa direzione, sulla scorta degli ordinamenti d’oltralpe, sono state elaborate nuove forme di garanzie reali. Il pegno, in particolare, è risultato essere una figura ad utilizzabilità illimitata: dalla forma classica con spossessamento del bene (articolo 2786 c.c.) in cui è lasciata all’autonomia dei privati solo la scelta dei beni dati in pegno e accettati, si è passati a fattispecie “atipiche” di pegno create dalla prassi per far conseguire altrimenti al creditore il soddisfacimento dei propri interessi o per consentire al debitore di continuare a fruire del bene dato in garanzia o di procedere alla sua sostituzione con altro sia pur genericamente individuato.