Il giudice soggetto alla legge… in assenza di legge: lacune e meccanismi integrativi

Nella I Parte, il saggio ricostruisce il fondamento teorico del potere giudiziario di integrazione delle lacune legislative, secondo il positivismo giuridico, e ripercorre le origini della crisi di tale fondamento, dovuta al dissolvimento dello Stato liberale ed al passaggio verso una forma pluralistica di Stato. Esso ricerca una nuova base teorica per l’attività giudiziaria in questione, nelle coordinate, radicalmente mutate, dello Stato costituzionale. Scopo centrale della riflessione è sostenere la compatibilità tra l’attività con cui il giudice colma le lacune con la teoria della separazione dei poteri, così come con il principio democratico. La II Parte prende in considerazione alcuni dei campi più rilevanti in cui la giurisprudenza si trova a fronteggiare lacune legislative. Evidenzia metodi e tecniche impiegati dai giudici ed identifica schemi ricorrenti di ragionamento e decisione: per es., nella c.d. concretizzazione dei principi costituzionali o nella protezione di nuovi diritti. Osserva come, nell’ipotesi cruciale, la questione dell’integrazione dei silenzi legislativi si converta nello sforzo di adattamento della legge penale, che incrimina comportamenti volti a soddisfare in via di fatto la pretesa obliterata dal Parlamento. Per tali hard cases, l’A. propone un modello di decisione atto ad ovviare alla drammatica incertezza dovuta alla possibilità di verdetti antitetici, eppure entrambi giuridicamente corretti.