Divieto di patto commissorio, patto marciano e mercato: verso le nuove forme di bilanciamento alla luce della più recente normativa nazionale ed eurounitaria.

Il lavoro si prefigge l’obiettivo di analizzare i limiti di operatività del divieto di patto commissorio (art. 2744 c.c.) nonché i suoi rapporti con il patto marciano, soprattutto, avuto riguardo alle figure di nuovo conio (cc. dd. marciani speciali) frutto del recepimento di direttive europee. La prima parte della trattazione si dedica all’evoluzione storica del divieto di lex commissoria ed al suo inquadramento dogmatico. Delineati i confini del patto commissorio rispetto a figure apparentemente affini, ma non sovrapponibili (si v. datio in solutum, vendita a scopo di garanzia e clausola penale) si perviene al risultato che trattasi di un istituto dotato di un’autonoma dignità giuridica e normativa (artt. 2744 e 1963 c.c.) la cui natura va colta indagando sul fondamento giustificativo e sull’ambito applicativo del divieto. Pertanto, si passa in rassegna alle molteplici rationes addotte dalla dottrina per giustificare la proibizione dell’alienazione commissoria: la tutela del debitore, la necessità di non compromettere la regola della par condicio creditorum, il presunto, ma ormai obsoleto, dogma del monopolio statale in materia esecutiva, ed infine, il principio del numero chiuso e tipicità delle garanzie reali. Si giunge, dunque, alla conclusione che il vero fondamento giustificativo del divieto di patto commissorio risiede esclusivamente nell’esigenza di tutelare il debitore, parte debole del rapporto obbligatorio, al fine di evitare che lo stesso, in una situazione di crisi, sia esposto al rischio di approfittamento da parte del creditore acconsentendo al trasferimento di un suo bene a condizioni inique che spesso lambiscono l’usura (c.d. debitoris suffocatio). È, quindi, il rischio della sproporzione dello scambio che determina il disvalore della clausola commissoria. Da qui, la liceità del patto marciano, quale surrogato lecito dell’alienazione commissoria giacché dotato di un trittico di elementi indefettibili (1) stima del bene da parte di un perito, terzo ed imparziale, ed eseguita al tempo dell’inadempimento 2) proporzionalità tra valore della res alienata ed ammontare del credito garantito ed, infine, 3) obbligo di restituzione dell’eccedenza) che consentono di scongiurare il pericolo di debitoris suffocatio. Il “nucleo essenziale” del patto marciano è stato individuato dalla giurisprudenza di legittimità che tratteggia un vero e proprio statuto giuridico di siffatta convenzione nel tentativo di colmare, almeno in via pretorile, la relativa lacuna normativa esistente nel nostro ordinamento giuridico. Sebbene, infatti, ad oggi, alla luce di un ormai granito e costante orientamento giurisprudenziale (da ultimo confermato con la recente sentenza del 17.01.2020 della Suprema Corte di Cassazione) non possano sorgere dubbi sull’ammissibilità della pattuizione marciana, non può, tuttavia, sottacersi che il nostro sistema risente della mancanza di una norma ad hoc che positivizzi tale patto. Muovendosi in questa direzione si prende, dunque, atto delle figure di nuovo conio, significativamente denominate i “nuovi marciani”, introdotte di recente dal legislatore e appartenenti all’attuale trend normativo che sta interessando il nostro ordinamento giuridico nonché decretando l’inizio del percorso di rivisitazione del tradizionale sistema di garanzie reali. Nella maggior parte dei casi i neo-tipizzati congegni operativi sono il risultato del recepimento della normativa eurounitaria. Non una mera causalità, ma il segno della sempre più sentita esigenza di una regolamentazione uniforme al fine di favorire la concorrenzialità ed efficienza dei traffici commerciali ed, in generale, del mercato unico europeo. Più precisamente, si analizzano: la garanzia finanziaria, il prestito vitalizio ipotecario, il credito immobiliare ai consumatori (art. 120 quinquiesdecies T.U.B), il pegno non possessorio, i contratti di finanziamento alle imprese (art. 48 bis T.U.B.) ed, infine, la nuova disciplina della risoluzione del leasing finanziario. Per ciascun istituto si approfondiscono, per quel che più strettamente attiene la presente analisi, gli appositi strumenti di esecuzione privata riconosciuti a favore del creditore ed i rapporti con eventuali procedure concorsuali sopravvenute rispetto all’inadempimento del debitore. Tuttavia, si cercherà di dimostrare che l’ingresso dei marciani speciali, sebbene abbia decisamente e definitivamente sdoganato la liceità del patto marciano nonché il favor verso forme di autotutela privata, non consente di poter affermare, secondo un approccio metodologico induttivo, che dalla positivizzazione dei nuovi marciani sia, implicitamente, derivata la tipizzazione di un modello generale di patto marciano. Al di là di quel “nucleo essenziale” comune, i sottotipi marciani sono, infatti, connotati da una serie di elementi discretivi che ne giustificano la natura “speciale”. La disciplina dei nuovi marciani, al di là dell’irrealizzata tipizzazione del marciano di diritto comune, lascia impregiudicate una serie di questioni, dovendosi interrogare, innanzitutto, sulla natura eccezionale o meno della nuova normativa, al fine di valutare, a fronte di lacune, eventuali possibili applicazioni analogiche, da un sottotipo marciano all’altro, verificando la trasversalità di alcune regole e di alcuni principi (si v. soprattutto il problema dell’estensione in via analogia del cd effetto esdebitativo). Nonostante tali criticità, non può non riconoscersi al legislatore il merito di aver mosso i primi importanti e significativi passi verso la rivisitazione del nostro sistema di garanzie reali, attualmente inadeguato a soddisfare le esigenze del mercato, sebbene l’opera di rinnovamento sia ancora in progress e richieda, quale tappa obbligatoria ed ineludibile, la positivizzazione del modello generale del patto marciano. Al riguardo, si auspica che tale tipizzazione possa avvenire con l’approvazione del disegno di legge recante la delega al Governo per la revisione del codice civile (DDL. S. n. 1151 del 19.03.2019). Si condivide, pertanto, come prospettato in dottrina, l’opportunità dell’introduzione di un art. 2744 bis c.c. che istituzionalizzi il patto marciano. Tale norma dovrà indicarne in maniera precisa e puntuale, non solo gli elementi costitutivi, ma anche il sistema rimediale a tutela del debitore ed il regime pubblicitario nonché tutti quei profili di criticità che sono emersi in sede applicativa dei marciani speciali (primo fra tutti l’effetto esdebitativo) al fine sopire i dubbi ermeneutici sorti, il tutto nel delicato tentativo di contemperare la tutela di entrambe le parti del rapporto obbligatorio con le insopprimibili esigenze di speditezza e flessibilità che irrompono nell’attuale mercato nazionale ed europeo.