Essenza e confini del dolo

Dai tempi più antichi, gli studiosi di diritto penale si impegnano ad approfondire le problematiche connesse al principale canone di imputazione soggettiva, nel tentativo di coglierne le diverse sfaccettature, restando fedeli ai fondamentali principi di teoria generale del reato e, al contempo, cercando di indicare soluzioni adeguate alle esigenze provenienti dalla società e coerenti con un diritto penale che possa definirsi 'post-moderno'. A fronte dell'aumento esponenziale delle aree di rischio, in cui da un'attività lecita possono derivare eventi lesivi penalmente rilevanti, le tradizionali categorie della volontà, quali componenti fondanti un'imputazione a titolo di dolo, si dimostrano spesso incapaci di abbracciare i tratti salienti dell'elemento psicologico presente in siffatte ipotesi. Né d'altronde appare sempre soddisfacente un'imputazione che scivoli tout court nell'alveo della colpa, sia pure aggravata dalla previsione dell'evento. L'impatto delle varie soluzioni proposte con la prassi giurisprudenziale si è spesso rivelato macchinoso. Eloquenti esemplificazioni della problematica riguardano i settori della trasmissione del virus HIV per via sessuale con partner non informato ed il delitto di epidemia; gli illeciti commessi nella circolazione stradale (tenuto anche conto della nuova fattispecie di omicidio stradale); il lancio dei sassi dal cavalcavia; l'attività medica svolta in assenza di consenso informato ed il caso Thyssen, nell¿ambito del quale lo stesso fatto è stato valutato dall'angolo prospettico dei due distinti elementi psicologici, in base a parametri di tipo soggettivo-ipotetico. Questo stato d'insoddisfazione, nell'ultimo ventennio, ha sollecitato una riflessione critica sul dato positivo interno all'ordinamento italiano e ha avvalorato l'idea di superare la rigida dicotomia dolo-colpa, prospettando una nuova morfologia dell'elemento soggettivo del reato. L'interesse scientifico si è dunque spostato dalla ricerca di un criterio divisorio all'elaborazione di una forma di responsabilità intermedia rispetto alle tradizionali categorie del dolo e della colpa, in cui racchiudere tanto il dolo eventuale quanto la colpa cosciente. A questo scopo, svolge un ruolo fondamentale il confronto con un sistema penale come quello francese, che ha scelto di adeguare il codice penale alle istanze di tutela provenienti, in modo sempre più pressante, dalla collettività. Del resto, su questa linea, si sono mossi anche altri ordinamenti europei, come, ad esempio, l'Inghilterra e la Spagna, che hanno ritenuto ' sebbene sulla base di impostazioni (e con soluzioni) profondamente differenti ' di individuare una specifica forma di imputazione soggettiva dell'evento lesivo cui ricondurre le ipotesi di confine tra il dolo e la colpa. Ciò dimostra la natura cruciale della questione e, forse, la sua irrisolvibilità: sostanzialmente equipollente sul piano della colpevolezza, il disvalore duale di dolo eventuale e colpa cosciente sfugge spesso già sul piano della tipicità. In contesto così ambiguo, si impone, dunque, una scelta: o ¿ in linea con la giurisprudenza prevalente ¿ si rimarca la necessità di distinguere le due forme di elemento soggettivo denotando l'indagine sul coefficiente psicologico di appigli esterni o si rinuncia definitamente a cercarla approdando a un tertium genus di responsabilità colpevole.